החלטה בתיק רע"א 6837/12

1.       מונחת לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעש"א 35096-09-10; ו"ע 41681-05-11; ע"ו 38663-06-11 (כב' השופטת מ' מזרחי), אשר דחה את ערעור המבקשת על החלטת כב' רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר - ד"ר מאיר נועם (להלן: "הרשם") שקיבל את התנגדות המשיבות לבקשת פטנט שהגישה המבקשת. עוד נדחה ערעור המבקשת על החלטת כב' הפוסקת בקניין רוחני - הגב' יערה שושנה כספי - שהורתה כי על המבקשת לשאת בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד לטובת משיבה 1, בסך 550,000 ש"ח.

2.       המבקשת, Merck, Sharp & Dohme Corp. (להלן: "מרק") פיתחה את טבליית האלדורנט - תכשיר יומי לטיפול במחלת האוסטאופורוזיס. בשל העובדה שטיפול זה נשא בצידו תופעות לוואי, כגון כאבי בטן, שהקשו על המטופלים, פיתחה מרק תרכיב שיסייע במניעת התופעות האמורות. על בסיס התרכיב האמור, הגישה מרק בקשה לרישום פטנט. למעשה, התרכיב החדש הגדיל את מינוני התרופה, ואיפשר לקבוע פרקי המתנה ארוכים יותר בין טיפול לטיפול, חלף נטילה יום-יומית. בתרכיב החדש נקבעו שתי שיטות נטילה. האחת - נטילה של 70 מ"ג פעם בשבוע. השניה - נטילה של 140 מ"ג פעם בשבועיים. על פי הנטען, התרכיב הקטין את תופעות הלוואי בצורה ניכרת. כפי שתואר בהחלטת הרשם, הייחוד באמצאה של מרק הוא משטר המינונים החדש שהוצג על ידה, ושעל בסיסו נתבקש רישום הפטנט.

          המשיבות הגישו התנגדותן לבקשת רישום הפטנט. ההתנגדות נשענה על שלושה אדנים: (1) סייג למתן פטנט נוכח היות האמצאה "שיטה לטיפול רפואי בגוף האדם"; (2) היעדר חידוש לפי סעיף 4 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק הפטנטים"); (3) היעדר התקדמות המצאתית לפי סעיף 5 לחוק האמור.

הכרעת רשם הפטנטים

3.       בראשית הכרעתו קבע כב' הרשם כי אין לקבל את טענת המשיבות לפי עניינה של האמצאה בשיטה לטיפול רפואי, אשר אינה כשירת פטנט לפי סעיף 7(1) לחוק הפטנטים. בקצרה יוער כי סייג זה מטרתו לאפשר חופש פעולה לרופאים ולמטפלים לפעול כפי ראות עיניהם, מבלי שיהיו מוגבלים באמצעות מונופלין המגדר תהליך טיפולי מסויים. לאחר שסקר את המשפט המשווה באירופה ובאוסטרליה בסוגיה הנדונה, קבע הרשם כי האמצאה מתייחסת למוצר במינון הספציפי, כאשר לרופאים המטפלים יישאר מרחב תמרון ביחס למשטר הנטילה. לאמור - "לא תהיה שום פגיעה בשיקול דעת הרופאים, אלא הגבלה על היצרנים בלבד". במובן זה, קבע הרשם, אין המדובר ב"שיטה לטיפול רפואי", אשר אינה נהנית מהגנת הפטנט. בשלב זה ניגש כב' הרשם לבחון את שני תנאי הסף הנוספים לצורך קבלת בקשת פטנט - היות האמצאה חדשנית, ובעלת התקדמות אמצאתית.

          באשר לשאלת החידוש נטען לפני הרשם כי עוד טרם הגשת בקשת הפטנט, היו בנמצא פרסומים קודמים המתארים את האמצאה במלואה, ובכך שוללים את החידוש ממנה. פרסומים אלה פורסמו במגזין רפואה בשם "Lunar News" ויכונו להלן "לונאר 1" ו"לונאר 2". באשר לפרסום "לונאר 1", קבע הרשם כי הוא רק מעלה רעיון לכיוון פתרון לבעיה שהייתה קיימת עד אותה עת, ואין הוא מגלה פתרון שלם. הודגש שהמינון המדוייק אינו מופיע בפרסום, ועל כן מחייב הוא ביצוע ניסויים שונים שיוכלו לבחון את הצלחתו.

שונים היו הדברים באשר למסמך "לונאר 2". במסמך זה מוצגים שלושה קשיים במתן האלדורנט - תופעות לוואי, קשיים במינון ועלויותיו הגבוהות. הפתרון המוצע במסמך הינו מתן אלדורנט במינונים של 40 מ"ג או 80 מ"ג. על פי קביעת הרשם, יש בפרסום זה כדי לשלול את החידוש של חלק התביעה העוסק במינון של 70 מ"ג. אמנם, ב"לונאר 2" צוין כי מינון זה עונה רק על שני הקשיים האחרונים, ולא נמצאה בו כל התייחסות לסוגיית תופעות הלוואי. ביחס לכך ציין הרשם כי "גם אם סברה המבקשת שמשטר המינון המוצע לא יפתור את בעיית תופעות הלוואי, אך יפתור את יתר בעיות הנטילה, ולבסוף שבה לפתרון זה בכל זאת, אין היא זכאית לפטנט בשל העדר חידוש". עוד יצויין, על אף שהדבר לא עלה כסוגייה עקרונית בפני, כי כב' רשם הפטנטים קבע בהחלטתו כי פרסום לונאר 2 אינו שולל את החידוש של נטילת 140 מ"ג בתדירות של פעם בשבועיים.

ביחס לסוגיית ההתקדמות ההמצאתית, הדגיש הרשם כי ניתן לפנות למקורות שונים שפורסמו בתקופה הרלוונטית, ולבחון אם ניתן היה להסיק מהם, בזמן אמת, את הפתרון שהוצע בבקשת הפטנט. לאחר שנסקרו שלל פרסומים שונים, קבע הרשם כי יש בהם כדי לשלול את ההתקדמות ההמצאתית בבקשת הפטנט. נקבע כי "אין פער ממשי בין כלל הידע הקודם כפי שתואר לעיל, שהיה בידי הציבור לפני התאריך הקובע, לבין האמצאה המתוארת בבקשה... מקובלת עליי עמדת המתנגדות כי ניסויים אלה שנדרשה המבקשת לעשות אינם ניסויים שהובילו אותה להגיית האמצאה אלא הוכיחו לה כי אכן האמצאה עובדת וכי היא בטוחה לשימוש בני אדם" עוד קבע הרשם כי אין בפרסומים אחרים שהוצגו לפניו כדי להרחיק, בזמן אמת, את בעל המקצוע הממוצע מהדרך בה נוקטת האמצאה.

חשוב לציין, כי במסגרת החלטת רשם הפטנטים, נקבע כי שאלת ההוצאות תיקבע בהליך נפרד. הליך כאמור נדון בפני כב' הפוסקת בקניין רוחני יערה שושני-כספי. לאחר שבחנה את טענות המשיבה בדבר הוצאותיה בהליך ההתנגדות, נקבע סכום ההוצאות על סך של 150,000 ש"ח, ושכר הטרחה הועמד על סך של 400,000 ש"ח.  נקבע על ידי הפוסקת כי "סכום זה לדעתי משקף את נקודת האיזון הראויה בין סכום ההוצאות שהוצא בפועל, לבין שיקולי סבירות נחיצות ומידתיות, והכל בהתחשב בנסיבות העניין ובמדיניות הראויה בהליכים בפני רשם הפטנטים".

הערעור והכרעת בית המשפט המחוזי

4.       על החלטותיהם של כב' הרשם וכב' הפוסקת הגישה המבקשת ערעור לבית המשפט המחוזי. על פי הנטען, שגה הרשם עת קבע כי לא היה חידוש בבקשה, שכן פירסומי לונאר השונים לא כללו תיאור שמספיק לבעל המקצוע הממוצע כדי ללמוד ממנו על האמצאה, וכן האמור בהם אינו מתיימר לפתור את הבעיה אותה פתרה האמצאה הנדונה. כן נטען כי לא היה מקום לקבוע שאמצאת המבקשת נעדרת התקדמות המצאתית. הוסף שתופעות הלוואי שנתגלו בפרסומים השונים, היו דווקא מרחיקות את בעל המקצוע מהפתרון של העלאת מינון החומר הפעיל. עוד הודגש שבחינת ההתקדמות ההמצאתית נעשה במעין חכמה שלאחר מעשה, ולא כפי שאמורה הייתה להיות, "בזמן אמת", כמצוות הדין. מרק אף טענה כי בנסיבות העניין, שגתה הפוסקת עת פסקה סכום הוצאות גבוה מן הדרוש כנגד מרק. אף המשיבה ערערה על החלטת הפוסקת בשאלת ההוצאות, תוך סברה כי נפסקו על הצד הנמוך.

          באשר לשאלת החידוש ציין בית המשפט המחוזי כי על בסיס האמור בפרסומי לונאר, כמו גם דברי המומחים, קבע הרשם מפורשות שאין חידוש בבקשה, ביחס למינון של 70 מ"ג. בית המשפט המחוזי הדגיש כי "עיון בהחלטת הרשם ובראיות שהוגשו מטעם הצדדים מעלה, כי החלטת הרשם בוססה על בחינת הראיות בתיק - המאמרים, הפרסומים והעדויות מטעם הצדדים. הרשם בחן את הפרסומים הקודמים באופן יסודי, על כל היבטיהם". הוסף כי קביעותיו של הרשם הן עניין שבמומחיות, ודרך כלל יש להעדיפן.

          אף ביחס לשלילת ההתקדמות ההמצאתית, קבע בית המשפט המחוזי כי הרשם ניתח את הראיות וחומר הידיעות שהונח לפתחו, ופירט אותם כדבעי בהחלטתו. נקבע כי גם במקרה זה "יש לייחס חשיבות רבה למומחיותו של הרשם בקביעותיו". במישור האמור אף צוין כי המדובר בקביעות עובדתיות שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן.

          בנושא פסיקת ההוצאות, קבע בית המשפט המחוזי כי הפוסקת שקלה את מכלול השיקולים הנדרשים לצורך פסיקת ההוצאות - לאמור, סבירות ההוצאות הקשורות לניהול התביעה במישרין, אופן ניהול ההליך, האינטרס הציבורי בפסיקת ההוצאות וסבירותן. הודגש כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהוצאות שנקבעו על ידי הערכאה המבררת, וכי לא נפל פגם או טעות בהחלטת הפוסקת המצדיקים התערבות. מכאן הבקשה שלפני.

טענות הצדדים

5.       טענתה המרכזית של המבקשת בבקשה שלפני היא כי בהכרעת בית המשפט המחוזי נקבע כלל משפטי שגוי, לפיו ככלל אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות-מקצועיות של רשם הפטנטים בשל מומחיותו. נטען כי דווקא הכלל הנגדי הוא אשר צריך לחול, וכראייה מפנה המבקשת לסעיפים בהוראות חוק הפטנטים, המקנים לבית המשפט סמכויות רחבות, ואף מאפשרים לו למנות יועץ מדעי גם בשלב הערעור. נטען כי למעשה, כלל ההתערבות המצומצם האמור הופך את הביקורת הערעורית לביקורת מינהלית. לגופו של עניין מעלה המבקשת שלוש טענות אשר לגישתה לא זכו להתייחסות בהכרעות קמא, ושיש בהן כדי לשנות מההכרעה בתיק דנא. ראשית נטען כי בשאלת החידוש הסיק הרשם מסקנות סותרות המאיינות האחת את רעותה, באופן שמצריך קביעה כי קיים חידוש באמצאה. טענה נוספת שמעלה המבקשת היא כי הרשם התעלם משורת ראיות מפתח, אשר לשיטתה היה בהן כדי לשנות את מסקנתו בהליך. עוד נטען כי הרשם עשה שימוש אסור בחכמה שבדיעבד, ובנתחו את הידע הקודם בסוגיה, לא ניתק עצמו מהאלמנטים שנודעו רק לאחר פרסום אמצאת המבקשת. באשר לסוגיית ההוצאות טוענת המבקשת כי המדובר בסכום הוצאות חריג. צוין כי סכומי ההוצאות הנפסקים בעת האחרונה בערכאות קמא בהליכי התנגדות, הפכו את הליך ההתנגדות  לכלי יקר, המרתיע הן מרישום פטנטים והן מניהול ההתנגדות. צוין כי יש לקבוע, כעניין של מדיניות, שסכומי ההוצאות בהליך התנגדות לרישום פטנט יהיו נמוכים באופן משמעותי מהסכום שנפסק בתיק דנא.

          לגישת המשיבה, דין הבקשה להידחות. נטען כי לא ניתן לקבל את טענת המבקשת בדבר כלל משפטי חדש שנקבע בבית המשפט המחוזי, וכי המדובר היה ביישום של עקרונות משפטיים נהוגים. נקבע שהוכח בראיות ובעדים שאין כל חידוש והתקדמות המצאתית בתכשיר שפיתחה המבקשת, וכי המדובר היה בסוגיה שהייתה ידועה טרם פרסום אותה "אמצאה" כביכול. במובן זה, הודגש, הליכים שניהלה המבקשת במספר מדינות ברחבי העולם נדחו, תוך קביעה כי אין מקום להעניק הגנת פטנט לתכשיר האמור. צוין כי הבקשה דנא נסובה כל כולה על ממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות, ואין מקום להתערב בהם בגלגול שלישי. אף בסוגיית ההוצאות, סבורה המשיב כי אין מקום להתערב בסכום שנקבע, כמו גם בהכרעת בית המשפט המחוזי בנדון. נטען כי פסיקת הוצאות ריאליות אין בה כדי להרתיע מבקשי פטנטים, אלא חיונית היא לצורך שמירה על הצדק, יעילות והגינות.

דיון והכרעה

6.       בקשת רשות ערעור כשמה כן היא. אין היא מהווה ערעור בזכות. על המבקש להראות כי קיימת עילה משפטית המצדיקה מתן רשות ערעור, מקום שהדין אינו מחייב זאת. המשוכה גבוהה יותר עת עסקינן בגלגול שלישי. הלכה היא כי רשות ערעור בגלגול שלישי תינתן במקרים המעוררים סוגיה משפטית בעלת חשיבות כללית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). כלל זה כוחו יפה אף בערעור בגלגול שלישי על החלטת רשם הפטנטים. ויודגש, אין בעובדה כי בית המשפט המחוזי, בשבתו כערכאת ערעור ראשונה, הוא "בית משפט" ראשון היושב בהליכים, כדי לעקר את היות הדיון בבקשה כדיון בגלגול שלישי (וראו רע"א 7337/12 אמיר כהן נ' John Deere Water Ltd (12.3.2013) (להלן: "עניין ג'ון דיר").